****人民法庭关于民商事审判实践工作情况的白皮书

发布时间：2023-02-22 12:14:29

结合我院民商事审判实践工作，对辖区内民商事审判工作中出现的重大、复杂、疑难问题进行了认真的梳理和分析，现将调研情况报告如下：

一、关于审理民间借贷纠纷案件中存在的问题及应对策略

1、关于民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，出借人起诉要

求担保人承担责任的，如何处理

我院在审理民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的案件中，遇到以下两种情形：一种情形是出借人既起诉了借款人，又起诉了担保人；一种情形是出借人仅仅起诉担保人。上述两种情形，能否裁定驳回对担保人的起诉，目前我国法律对该两种情形未予

明确规定。

《****法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料****机关。****机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，****机关作出不起诉决定，****法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事****人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理”。依照上述规定，我认为，即使是民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，但出借人与借款人之间的基础关系依然是借款合同关系，而出借人与担保人之间的担保合同基于借款合同产生的从合同，根据我国现行法关于“从合同须以主合同的存在为前提，主合同不成立，从合同也不能成立，主合同无效或者被撤销，从合同也将失去效力，主合同被解除，从合同亦随之消灭”的适用原则，对出借人与担保人之间的担保合同的处理应与主合同即出借人与借款人之间的借款合同的处理一致，即如民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，出借人既起诉借款人，又起诉担保人或者出借人仅仅起诉担保人的，均应裁定驳回起诉。至于《****法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条关于“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其犯罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”的规定，我们认为该规定适用的情形应为借款人的民间借贷行为本身未涉嫌非法集资犯罪，而是其他与民间借贷行为本身无关联的行为涉嫌犯罪或者生效判决认定犯罪的。

2、出借人提供有借款人向其出具的借款手续，借款人抗辩出借人未向其交付借款本金或者缺席，而出借人又无证据证明其大额借款本金的资金来源等情形，举证责任如何分配案件如何处

理

我院在审理民间借贷纠纷案件中，还存在一种情形，即出借人所诉借款金额较大，且提供有借款人出具的收条等手续，但借

款人抗辩出借人未向其交付借款本金或者开庭审理时借款人未到庭，出借人就其所诉借款发生的款项来源、交付方式、款项流向又不能证明，我认为，对于借款人出庭并抗辩出借人未向其交付借款本金的情形，借款人对其未收到借款本金负有举证义务，如借款人对此举证不能，应承担败诉的后果。对于借款人未出庭抗辩的情形，我院有两种意见，一种意见是借款人放弃其抗辩的权利，应视为其对借款事实的认可，****法院应予认定；一种意见是《****法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条进行了规定“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼”。依照上述规定，出借人对其借款本金的款项来源、交付方式、款项流向举证不能，应由出借人承担败诉的后果，但该种处理意见法官所承担的风险过大。

3、形式上为买卖合同，实为民间借贷，举证责任如何分配

从合同形式上看，A是出卖人，B是买受人，但实际上A是借款人，B是出借人，如果B以买卖合同为由起诉A要求履行合同约定的义务，而A抗辩双方之间实为民间借贷，并非买卖合同，合同中所涉标的物只是担保性质，根据《****法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，审理中应审查基础法律关系，如基础法律关系为民间借贷，应按民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，如当事人拒绝变更的，应裁定驳回起诉。我认为该种情形下举证责任倒置，由原告即B一方承担双方之间系买卖合同关系的举证责任更为公平。

二、关于物权纠纷中存在的问题及应对策略

1、房地产权分离，当事人要求确权的情形，应如何处理

我院审理物权纠纷中，存在一种情形，即A通过受让方式取得B土地(国有性质)的使用权，B是土地的使用权登记人，C基于我国民法典第二百二十九条的规定经由生效判决受让取得B土地部分土地上附属建筑物的所有权，并进行了产权登记，A诉C排除妨害，我认为A、C均是通过合法的途径分别取得土地使用权、房屋所有权，从而出现了房地产权分离情况，按照我国物权法、土地管理法、房地产管理法等规定，双方之间土地使用权发生争议，****机关处理，****法院受案范围，应驳回A的起诉。

2、房屋建造因与规划许可证不一致，当事人要求确认所有权

的情形，应如何处理

我院在审理物权纠纷中，还存在一种情形，即A与他人合伙开发房产，建成后对整栋房屋进行了分配，A取得并实际占有部分房屋，但因建成后的建筑占地及面积与建设规划许可证载明内容不符，致使整栋建筑在房管部门均无法办理产权登记手续，当事人要求确认分配到其名下并实际占有的房屋归其所有，该种情

形下，如果判决确认当事人对分配到其名下并实际占有的房屋享有所有权，当事人依据该判决到房管部门进行产权登记，房管部门却因实际建筑与规划不一致而无法办理，可能导致判决一纸空文，执行不能的情况，所以，认为该种情形下应以其建筑与行政审批手续不符，非合法建筑为由驳回诉讼请求。

三、关于侵权纠纷中存在的问题及应对策略

关于智障流浪人员****医院接收并救治后，医

院垫付的医疗费如何处理

我院在审理机动车交通事故责任纠纷案件中，受害人为一智障的流浪人员，近亲属不明，在交通事故中受伤，****医院救治终结后，因受害人智力不全，民事行为能力受限，不能向肇事车辆主张相关权利，但医院在救治过程中产生巨额医疗费用，并为受害人提供三餐伙食及护理，后****社会福利院，并以医院名义起诉肇事车辆一方要求赔偿其代为支付的医疗费以及因住院产生的住院伙食补助费、营养费、护理费，认为医院积极救护的行为应当受到肯定，但医院并非慈善机构，目前我国法律对该种情形下能否代位追偿以及可以代位追偿时追偿主体未作出明确规定，但《****法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第三款规定“被侵权人因道路交通事故死亡，无近亲属或者近亲属不明，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的单位或者个人，****公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”。既然被

侵权人死亡情况下法律规定支付合理费用的单位或者****公司承担赔偿责任，那么被侵权人受伤情况下，其如果无民事行为能力或者民事行为能力受到限制，支付了合理费用的单位或者个人也可以向侵权人及肇****公司就其支付的合理费用行使诉讼权利。

四、婚姻案件引发的主要原因及应采取的措施和法律保护

(一)婚姻案件引发的主要原因

1、外出民工与留守妇女感情上出现破裂，主要是民工从乡下走进城市长年没有探亲假，在都市受各方面不利家庭因素的影响开始所谓的时尚追求和社会上一些不正之风的侵入，为了追求金钱而去揽工程，有了工程又去应酬和消费，再回到农村，感到乡里的妇女与他不能与时俱进了，导致离婚，而乡里的妇女认为男人长年不在家，妇女留守既要种田又要看好孩子上学，又要照顾

好公婆，现在被赶出家门不忍心、不平衡又无奈，引发纠纷。

2、城市里企业倒闭，夫妻双方或单方下岗，没有固定的收入，孩子又上学，精神压力大，男的一般表现为喝酒、谋生难，女的抱怨，双方因此引发纠纷，缺乏沟通和自主创业精神。

3、行政事业单位，企业员工，虽然他们有一份稳定的工作和固定的收入，但他们随着西方文化的进入，对现阶段的择偶标准、婚姻的质量、情趣的追求、家庭观念、离异观念都有了不同的认识，什么夫唱妇随，宁破一座庙、不破一桩婚等离婚不光彩的说法，他们都不以为然。他们以追求完美、追求婚姻质量等问题引发纠纷。

(二)应采取的措施和法律保护

1、针对以上婚姻纠纷所出现的一系列问题，都均系《中华人民**国民法典》的调整范围，这些问题的出现都受社会上层建筑的制约和影响，政治、法律、宗教、风俗习惯、文学艺术等都在不同程度上制约和影响着婚姻家庭的走向。现在社会上出现婚姻失守、围城倒墙，谁之过这不是一部法律所能调整的问题，而是相关法律同时并举的问题，如对人们的工作、生活、安全、报酬、保险、医疗、休假制度，法律法规健全了，也就避免和降低了婚姻家庭案件纠纷的发生。所以要建立健全农民劳动用工制度、按月发放工资制度。实行“探亲假”报销往返路费制度，不同工种实行安全保险、医疗、休假制度等，让他们常回家看看，去履行一个父亲的责任，一个儿子的义务，一个丈夫或妻子的义务都是降低离婚案件发案率的必要措施。

2、要减少留守妇女的心理压力，她们：(1)担心外出丈夫有外遇，长年不在家；(2)担心孩子上学；(3)担心老公领回小的把自己赶出家门；(4)留守妇女独守家庭，携儿扶老，丈夫一年往家里交一次钱，家里困难重重，心里存在着压力；(5)不知丈夫的具体位置和通信方式。男人在外挣了钱，就忽视了留守妻子，就找与时俱进的女子为伴，共享成功或再创辉煌，而留守家中的女人被逐出家门让她们自己承担自己的命运。

3、这类案件的增多，集中归纳为公民的法制意识与市场经济的发展不同步，要大力宣传行业道德、职业道德，规范八小时之外的行为，多开展一些社会公益活动，要通过村规民约和开展评“三好家庭”、“模范夫妻”、“致富家庭”等评比活动，让广大农村群众正确地面对婚姻生活中出现的问题，树立婚姻和责任对等的观念，依靠法律维护妇女、儿童、老人的合法权益。对离异的过错方在经济上给予处罚，因此根据离婚率的上升，这样不仅不利于当事人的身心健康，也不利于孩子的成长，更不利于社会的稳定。所以呼吁全社会的人们不能无动于衷，要正确法制宣传，提高人们的责任感、价值观、婚姻观，携起手来护好围城，为美好和谐家园奋斗终生。

(三)离婚案件庭审安全问题突出

离婚案件占民商事案件的比例高。若处置不当，易引发极端事件。近年来，离婚案件庭审中安全事件多、矛盾集中，****法院安全工作中的重点。一是双方互相伤害。二是当事人双方亲朋好友群殴。当事人双方亲朋好友参与，为了帮当事人出气、助威，容易引发群殴事件。****法院工作人员。实践中，人民法庭审理的矛盾较大案件，****机关开庭。

(四)缺席审理离婚案件增多

在审判实践中，离婚案件缺席审理最常见的有两种情形：一种是被告处于下落不明而采用公告送达方式缺席开庭；另一种是被告经传票传唤无正当理由拒不到庭而缺席开庭。缺席判决，对感情是否确已破裂难以认定，子女抚养问题处理难，财产状况查明难。对法院公告缺席判决的离婚案件。实践中对夫妻感情破裂的证据认定慎重，公告张贴的范围尽量大一些，尽量与被告的近亲属(如父母、兄弟姐妹)联系，最好做一个调查笔录，法官要尽量调查取证，慎重判决离婚。第一次可以判决不准离婚，特殊

情况，证据确凿，可以判决离婚。

(五)财产分割、子女抚养成为离婚案件的焦点与难点

财产分割时举证难，债权、债务难以认定，是财产分割的中突出问题。对一方抚养的子女另一方长期未尽抚养义务，审理离

婚案件时带养子女的一方强烈要求对方支付以前的抚养费用问题。实践中一般不予支持。但是如果一方带养子女，另一方长期(一般3年以上)未尽任何抚养义务，离婚时应当考虑。子女抚养费的给付标准问题。《****法院关于适用婚姻家庭编的解释(一)》,规定：“有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付；负担两个以上子女费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%;无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。”在审判实践中，还要结合案件实际需要来参考，作出合理合法的判决。

五、“三留守人员”案件存在的主要问题及原因

(一)留守儿童

1、家庭教育方面存在欠缺：留守儿童大多数与他们的祖父母

或外祖父母一起生活，这些长辈平时对孩子物质上给予的多，孩子要啥给啥；在精神上关注的少，平时对孩子在成长中的“困惑”解决方法不得当，不及时。由于存在年龄和文化的差异，看问题、想问题、解决问题的方式和方法与孩子的父母不一样，“代沟”问题更加明显。再加上有大部分孩子的父母，在外打工挣了些钱后，急着往家里邮，用于补偿孩子和老人，致使好多留守儿童吃的比以前好了，穿的比以前靓了，花钱也比以前**多了。在加上这些长辈长期存在“溺爱”孩子的想法和做法，家庭教育方面不得当，严重的影响了孩子的健康成长。还有的长期不与自己的母亲(父亲)在一起，家庭中缺少了父爱(母爱),致使孩子在性格形成上有缺陷。

2、留守儿童的情感得不到满足：大部分留守儿童由于和自己的父母离的远，见面少，直接沟通的机会少，致使情感得不到满足，大部分时间是在思念父母中渡过的。由于他们年龄偏小，对自己的父母还存在很大的依赖性，致使这些正在成长中的孩子非常渴望与自己的父母多沟通，渴望经常在父母身边撒撒娇，与父母在一起的时间长一些。

3、留守儿童存在着一定的心理问题：****小学的占绝大多数，正处于6-14岁之间，是孩子性格、品行形成和发展的关键时期，由于长期与父母分离或与父(母)一方分离，在性格，脾气的形成上缺少父母的影响。俗话说：父母是孩子的第一任教师。父母是孩子的样子，孩子是父母的影子。由于受不到父母的影响，孩子的心理得不到满足，致使有些孩子内向、孤独，有些男孩子软弱、胆小、娇惯没有男子汉的气概。

儿童是祖国的未来，关爱留守儿童，尽快的解决留守儿童的

问题，是全社会的责任，也是构建和谐社会的需要。

(二)留守老人现状

1.劳动负担增加。留守老人需要全面负责外出务工者的留守子女的生活和学习，还要负责全家人口的农事劳动。

2.子女外出导致留守老人的孤独感增强。特别是很多外出务工者与老人的联系不够，这很容易引起老人的孤独感。

3.生活与疾病照料缺乏。农村留守老人健康状况较差，劳动负担重，有病后没有子女照料的多，无人照料或者无配偶照料占相当比重。

4.精神生活的贫乏，农村留守老人文化娱乐活动几乎就没有。

(三)留守配偶感情备受创伤

1.劳动负担沉重，身体健康受损。留守妇女既要承担繁重的农业生产劳动，又要料理家庭事物，有的还要照顾年迈的老人，劳、动强度很大，严重损害身体健康，其中劳动负担重，身体状况不太好的占80%左右。

2.文化程度不高，子女教育失调。留守妇女中，大部分文化偏低、能力较弱，教育子女力不从心，对孩子重养轻教。

3.易受侵害，安全系数大大降低。留守妇女容易受到不法之徒的侵害，空巢家庭更容易遭受财产损失。

4.夫妻感情缺失，家庭功能失衡。留守妇女大多是中青年，一些长期分居的留守妇女，自我控制力不强，易受不良现象和不法分子的诱惑，出现婚外情和婚外性行为，有的甚至走上了违法犯罪道路。据了解，在边远山区农村离婚人群中，因夫妻一方外出务工导致离婚的比例直线上升。

究其原因，为节省开支，很多农民工逢年过节都不回家，家人也很少去探望，甚至连通信、通讯联系也是能省则省。另外，由于长时间所处环境、背景不同，夫妻之间共同语言也逐渐减少。有些妇女反映，由于长期分处两地，丈夫一开始还非常想念家，时间长了，就逐渐淡忘了，偶尔电话联系，除了问候一下家中老人、孩子之外，已无更多关爱妻子的话语。对于留守妇女的影响非常大，精神的压力有时远远大于物质的压力。

(四)关于“三留守人员”案件中出现的问题的对策

第一、大力发展农村的公共资产和社会资本，推进公共服务、能力扶助和集体福利。

第二、整合**，发挥相关职能部门作用，各司其职，形成合力，逐步建立起齐抓共管体系。加快边远山区农村二、三产业发展，制定优惠政策，鼓励外出打**民回乡创业，就地转移农村剩余劳动力，推行城乡一体化建设进程，从而减少边远山区农

村留守家庭。

第三、在有条件的边远山区农村，****管所****中心，建立家庭咨询、服务站点等，及时排解留守成员忧虑。

社会各界应组织志愿者搞好结对帮扶工作。各级妇联要加强家庭教育培训，办好****学校****中心，真正构建起社会、学校、家庭三位一体的监护网络，形成保护合力。

六、审理建设工程施工合同纠纷案件过程中遇到的问题及其

解决措施

(一)建设工程“黑白合同”的认定与处理

“黑白合同”是当前建设工程领域普遍存在的一种不正常现象，其严重违反了民法、合同法上的诚实信用原则，违背了我国招标投标法所确立的公开、公平、公正的原则，使公开招投标失去意义，进而损害社会公共利益。同时“黑白合同”极易造成工程质量隐患，损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益，理应明令禁止。但是由于现实生活中“黑白合同”问题相当普遍且难以查处，如何在具体案件中认定和处理“黑白合同”,成了司法实务中的棘手问题。

1、“黑白合同”的认定

尽管“黑白合同”的签订时间、形式及内容多种多样，但其判断标准不外乎两个方面：一方面，两份合同是否针对同一工程项目即标的物的一致性，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”;另一方面，黑合同对白合同是否存在实质性的违反或背离即财产和行为的损害性，如果仅仅是对白合同涉及的一些具体问题的修改或补充，则不应被视作为黑合同。

因此，要注意区分黑白合同与补充约定的差别。一方面，建

筑工程是一项复杂的系统工程，白合同签订以后，随着施工进度的深入，建设单位与施工企业之间就工程中出现的具体问题进行新的补充约定在所难免；另一方面，现实中，当事人为了规避法律规定和行政监管，在合同变更上下功夫，打擦边球，相当多的黑合同也正是以补充协议的形式出现的。这就需要我们在理解立法本意的基础上结合案件事实加以具体分析。通常而言，对白合同的实质性违反或背离，是指在工程价款、工程质量、工程期限等三个方面对白合同的内容有所违背，而不是指一般的合同内容变更或其它条款的修改。

2、“黑白合同”的处理

由于实践中“黑白合同”的产生具有不同的原因，表现形式也多种多样，因此对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式，白合同并不是当然的有效，黑合同也绝非必然无效，而应区别不同案件的具体情况来具体认定合同效力。一般来说，主要分两种情形：

(1)工程通过招标的情况下对“黑白合同”的处理。

招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，如果黑合同的内容与白合同相比构成了背离合同实质性内容变化的，则将违反招标投标法第四十六条的强制性规定，黑合同条款无效。

如果黑合同的内容与白合同不一致，但是并未构成对白合同实质性内容的违反或背离，则只要符合当事人的真实意思表示并且不属于民法典规定的合同无效的情形，此时便不应被认定为黑合同，而应该认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为

法律所承认。

《****法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“《解释》”)第二是二条明确规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。这一规定在一定程度上确立了在工程通过招标的情况下，备案的中标合同即白合同具有优先的效力，而与之相背离的黑合同则不能作为结算工程价款的根据。但是《解释》第22条仅规定了工程价款结算根据的认定原则，对“黑白合同”签订的先后时间未作限定，对黑合同的其他效力也未加以评判。

因此，在工程通过招标的情况下，还要进一步区分工程是否必须要进行招投标，如果工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同，此时适用《解释》第21条。若黑合同约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，则应以中标合同即白合同约定的条款作为结算工程款的依据。如果工程不是必须进行招投标或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的才签订的中标合同，则不属于《解释》规定的备案的中标合同，不能以其作为结算工程款的依据，而应以反映当事人真实意思表示的黑合同作为结算价款的依据，本案便体现了这一情形。

(2)工程未通过招标的情况下对“黑白合同”的处理。

招标投标法以及司法解释的规定都只涉及通过招投标的工程签订黑白合同的情况，对于未通过招投标形式签订黑白合同的情况如何处理，现行法律没有明确规定。笔者认为，这一问题的处理应以民法典等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否存在法律上的效力对“黑白合同”及其效力加以判定，尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更的权利。在黑合同与白合同实质内容不一致的情况下，只可能有一份是当事人真实意思的体现，只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。在确定当事人真实意思的情况下，再看体现了当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形，如未构成无效，便应据此判定双方的权利义务，无论该合同是黑合同还是白合同。

(二)如何区分劳务分包合同、转包合同和工程分包合同

《解释》第五条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”。这实际上确认了劳务合同的合法性，即只要分包人具有劳务作业法定资质条件，劳务分包合同就有效。劳务分包与工程分包的区别，就在于劳务分包无须建设单位认可，而工程分包须经建设单位认可方有效，且再分包工程亦为无效分包。因此，实践中如何区分劳务分包、工程转包和工程分包，直接关系到合同效力的认定。

从理论上讲，可以从合同标的及技术层面分析，将劳务分包合同与其它两类合同区分开来，具体来说，劳务分包合同仅涉及人工费，不涉及分包工程，只计算人工报酬，即指包人工；实务操作上，****建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种劳务分包情形作为确定劳务分包的依据，凡超出此范围的就确认为非劳务分包。十三种劳务分别为：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。只要劳务分包人具备相应的资质等级标准及作业的具体范围，合同就应确认为有效。

(三)以质量不符约定为由请求减付工程款是否须提起反诉

工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修理、返工或改建的，发包人要求减付工程款究竟是答辩还是反诉，司法解释对此未予以明确规定，导致实践中存在两种看法：一种观点认为，发包人要求减付工程款，实际上是以质量不符合约定造成的损失与应付工程款进行抵扣，实质上是一项独立的诉求，况且法院必须对工程质量及修复费用进行鉴定，工作量较大，因此，应作为反诉予以处理；另一种观点认为，虽然发包人以质量不符合合同约定为由要求减付工程款可能涉及返工费用或工程质量的鉴定，但这只是发包人一种抗辩权的行使，发包人并不要求承包人支付其款项，而是要求减少其应付款，因此，只构成抗辩而不构成反诉，只有发包人作为一项独立的诉求要求承包人承担修复费用，才构成反诉。

我认为，以质量不符合约定为由请求减付工程款应当分两种情形加以处理，第一种情形为提出方能够主张质量不符合约定对方应当承担违约金的具体数额，那么其诉求不仅明确而且具体，具备民事诉讼法“诉”的全部条件，应当作为反诉予以裁判；第二种情形为提出方以质量不符约定为由请求减付工程款，但没有提出对方因质量不符合约定应当承担的违约金具体数额，仅是笼统提出“质****法院减付工程款”,那么其诉讼请求不具体，根据《中华人民**国民事诉讼法》第一百二十二条的规定，诉讼请求具体是诉的最基本特征之一，这种情形下的诉求只能视为抗辩权的行使，抗辩方如果能够证明工程主体质量不合格，那么抗辩成立，拒付工程款予以支持；反之则否然。

(四)工程款利息起算时间的确定能否作为诉讼时效的起算

依据

对当事人未约定付款时间或约定不明的，司法解释确定了三种应付款时间，那么，承包人起诉发包人支付尚欠工程款，是否也从对应付款时间作为诉讼时效的起算点。实践中有分歧：第一种意见认为，既然司法解释确定的应付款时间，即为发包人应支

付承包人工程款的时间，故承包人起诉要求发包人支付工程欠款

的诉讼时效也应从应付款时间起算。第二种意见认为，司法解释确定的应付款时间与承包人起诉要求发包人支付工程欠款的诉讼时效起算时间是不同概念。司法解释确定的应付款时间主要是从发包人占有承包人工程款的期间应支付法定孳息方面进行考量，确定一个公平合理的起算时间，并不能等同于承包人应向发包人主张权利之日，即承包人权利受侵害之日，两者的内涵不同，否则无法解释工程尚未结算发包人却要支付利息的情形，因此，工

程款利息的起算时间不能作为诉讼时效起算点的参照依据。

我倾向于第二种意见。对工程尚未结算的，因双方之间的债权债务金额无法确定，结算又是施工合同双方的义务，故此情形下的工程款支付不存在诉讼时效。对工程已结算，但未约定付款时间或约定不明的，如何计算诉讼时效，实践中又有两种观点：一种意见认为应自结算之日开始起算诉讼时效，因工程一结算，双方之间的债权债务关系即已明确，承包人殆于主张自己的权利，超过诉讼时效的只能丧失胜诉权；另一种意见认为，双方既然未约定付款时间，依照合同约定及行业惯例也无法确定具体的付款时间，只能从承包人第一次催讨欠款时开始起算诉讼时效。对此，我认为第一种意见合理。

(五)当事人一方自行委托的建设工程造价鉴定是否采信

当事人自行委托鉴**论如何认定，一直是司法实践中较难把握的问题，各法院的做法不一。《****法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第四十一条指出，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。该条规定实际上赋予了自行委托鉴**论应有的法律地位，弥补了现行法中的不足。原因有两点：其一，从举证责任的角度来说，当事人为其诉讼主张提供证据是当事人的义务。充分贯彻了“谁主张，谁举证”的原则。其二，从诉权的角度而言，将自行鉴定的结论作为证据提出，也是当事人的诉讼权利，即双方当事人可以享有充分利用鉴**论作为证据方式来证明自己提出的主张，或用以反驳对方提出事实主张的权利。

我认为，该条规定实际是对自行鉴定有条件的承认。办案人员对鉴**论的审查是决定其是否能被采信的前提，鉴**论本来专业性较强，自行鉴定有可能受委托方的极大影响。而鉴定机构往往只对当事人提供的材料进行检验、分析、判断，并不对送检材料的来源、真实性、合法性进行审查。因此，对自行鉴定的审查是十分必要的，而且要更加严谨。审查应针对鉴定主体是否具有相应的资格；鉴定过程是否合法；鉴定所依据的标准是否符合本案当事人的约定或法律的规定；最后还要仔细查看鉴定书的

形式及内容。

通过审查后，该结论应定位于证据种类中的鉴**论，而非证人证言。因为鉴定人实际并不了解案件的事实，只是运用其专门知识及技术条件对某一专门问题作出判断。定位于鉴**论也

可以避免改变了民诉法中传统证人的概念。另外，鉴**论还需经过当庭质证，即做出鉴**论的专业人员作为鉴定人当庭接受当事人的质询。特殊原因无法出庭，经法院准许，可以书面答复当事人的质询。如果对方当事人有足够的证据反驳并申请重新鉴定，法院应予准许。相反，如果对方当事人没有足够的理由反驳，则法院应认定该鉴**论的证明力，作为定案的依据。

如果自行委托的鉴定机构不具有相应的鉴定资格，但其鉴定程序并不违法，则鉴**论也不应完全否定，可以将其认定为证

人证言。作出鉴**论的人应当作为证人出庭接受质询。

(六)当工程出现质量纷争时，发包人却拒绝承包人修复，

而另行找第三方修复，修复费用该如何承担

《解释》只规定了承包人拒绝修复或修复后仍无法达到质量要求的情况下发包人权益的保护，但实践中存在工程质量不符合约定，承包人要求修复，发包人拒绝承包人的修复要求，而是另行委托他人进行修复，进而要求承包人承担修复费用，承包人以应由其先行修复为由拒付修复费用。发包方一般持这样的观点，即发包人可以要求承包人对工程进行修复，也可以另行请求其他施工人对工程进行修复，修复过程中发生的费用(按照合理的市场价格)发包人有权要求承包人承担；承包方一般持下述观点：工程存在质量问题，首先应由承包人修复，而不是由发包人另外找人修复、承包人付钱，根据民法典的有关规定，工程质量存在缺陷，首先应由施工人修复，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺。

我认为，解决上述问题的关键在于，发包人拒绝承包人修复有无合理事由，是否履行了告知义务。如发包人有合理之事由拒绝由承包人修复的，且告知了承包人，则应予支持发包人的请求，由承包人承担合理之修复费用。如发包人无正当理由拒绝承包人修复，且未履行告知义务，则认定发包人另行委托他人修复不当，但鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决由承包人修复已无必要，但修复费用的发生是客观存在的，因此，修复费用只能参照由承包人自行修复所需费用进行认定，如所需材料费、机械费等合理支出。

七、审理保险合同纠纷案件过程中遇到的问题及其解决措施

未明确说明的保险金给付比例条款是否发生效力。在审判过程中，保险公司所提交的《团体人身意外伤害保险条款》第五条第(二)款残疾保险责任中规定，在保险期间内，被保险人遭受意外伤害事故，并自该事故发生之日起180日内因该事故造成本保险合同所附《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》所列残疾之一的，保险人按该表所列给付比例乘以保险金额给付残疾保险金。该比例表是否发生效力。实务中有相当争议。我认为，该比例表亦属免责条款。****公司未提供证据证明投保人在购买本案保险时，保险公司已将《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》在合同中载明，也未提供证据证明对《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》中有关赔付规定、赔偿比例等事项已明确提示投保人并作出明确说明，该条款规定的《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》对投保人不产生效力，保险公司应当支付

残疾保险金。

八、关于执行异议之诉中存在的问题及应对策略

《****法院关于适用的解释》第三百零二条的规定，执行异议之诉自执行异议裁定送达之

日起十五日内提起，关于该“十五日内”的规定是否为除斥期间

我院在审理执行异议之诉案件中，存在一种情形，案外人在执行过程中提出异议，被裁定驳回后，又提起案外人执行异议之诉，案件审理过程中，该案外人作为原告方无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对其依法按撤诉处理后，该案外人再次起诉；还有一种情形，亦是案外人提起执行异议之诉，判决之前，案外人撤回起诉，之后再次起诉，判决之前又撤回起诉，之后又一次起诉，根据《****法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。本院在审理上述情形的案件中发现，案外人多与被执行人存在直系血亲，被执行财产多是家庭共同财产，可能存在故意拖延、逃避履行法律文书确定的义务的情形，虽然根据《中华人民**国民事诉讼法》第一百一十六条的规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是否为被执行人与他人恶意串通，认定非常困难，所以，上述第一百一十六条对于民事审判而言，意义不大，而案外人通过“起诉撤诉-再起诉再撤诉……”较长的诉讼期间，****法院****分行为。案外人上述多次诉讼行为，****法院民事审判的受案压力，又影响了执行工作的正常开展。我院少数人认为《****法院关于适用的解释》第三百零二条关于“十五日内”的规定，可因案外人之前的诉讼行为发生中断，案外人撤诉后，在十五日内仍可另行起诉，再次提起执行异议之诉。多数人认为“十五日内”是除斥期间，不可中断、中止等，案外人撤诉后，因超过“十五日内”提起诉讼的规定，不可再诉，一旦撤诉，人民法院执行异议裁定即发生效力，执行行为即可继续。

九、关于涉及经济犯罪案件的对接、移送等问题及应对策略

人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、****机关****机关查处，经济纠纷案件继续审理。人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关

****机关****机关。

十、关于法院调查令调研及建议

调查令，即当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，****法院签发的用于向单位和个人收集证

据的法律文件。持调****法院执行人员类似的强制

调查权，就是****法院行使的调查权，被调查人不得拒绝提供其掌握的证据。****法院的要求，****法院签发的一种规范性法律文件，****法院执行员亲自实施，而是委托或者授权申请人委托的律师来实施，****法院的调查行为。推行执行调查令制度，可使申请执行人尽可能全面地了解被执行人的财产状况和履行能力情况等，包括：被执行人的基本情况，主要是工商登记情况；被执行人的财产情况，主要是房地产登记情况、机器设备登记情况等；能够证

明被执行人有无实际履行能力的其他情况等。

调查令只能缓解律师调查取证难的问题，治本之策，还需更多的刚性制度来保障和规范律师的调查权。我觉得应该赋予调查令适当的法律效力，避免其沦为介绍信。同时，将该制度调研完善后在**实施，方便各地统一执行。将调查令制度应用到诉讼的整个过程中去，真正实现让法官专注居中裁判，让律师享有应有的调查权利。调查令的积极意义不能否定，除能保证律师调查权之外，****法院案多法官少的现状。但目前该调查令仅是一份指导性意见，缺少立法的支持。建议该制度进一步完善后，在《民事诉讼证据规则》等法律中有更广泛的体现。为此，

人民法院有必要制定统一样式，纳入《法院诉讼文书样式》之中。