在190篇含仲裁协议的案件中，法院认为有主管权的案例68篇，占比约为36%；法院认为无主管权的案例122篇，占比约为64%。可以看出，****法院主管权争议较小，在实际施工人订有仲裁条款时争议较小，而在转包/违法分包法律关系中，仲裁协议效力是否扩张至实际施工人在实践中具有较大争议。

在法院认为其无主管权时，若仲裁机构又不认可仲裁协议效力扩张并拒绝受理，便导致实际施工人的实体权利无法得到有效救济。在王某军、****集团****公司建设工程施工合同纠纷案 和中国化学工****公司、文某林等建设工程施工合同纠纷案 中均涉及，法院****委员会受理解决，****委员会多次不予受理的实际特殊情况，为实质性化解纠纷，使实际施工人的合法债权能够得到救济，人民法院对该案进行了审理。这些案例进一步凸显了在主管权上因法规不明晰而导致的实务冲突问题。

（二）挂靠法律关系中仲裁协议效力应及于实际施工人

在本文案例样本中，挂靠法律关系案例共计37篇，其中33篇法院认为无主管权，占比约89%，****法院认为挂靠法律关系中仲裁协议效力应当及于实际施工人。

在法院认为无主管权的案例中，裁判理由包括如下两种观点：

其一，实际施工人与发包人成立事实合同关系，这也是该类案件中最被认可并使用的裁判观点。若发包人对挂靠关系知情，则与实际施工人之间成立施工合同法律关系，双方直接受合同中的争议解决条款约束，如魏某、**县锦****公司等建设工程施工合同纠纷案 中，法院认为仲裁协议是挂靠人与发包人之间真实意思表示，挂靠人以实际施工人的身份实际履行本案所涉建设工程施工合同，双方之间形成事实上的权利义务关系，故应当根据约定的仲裁条款采取仲裁方式解决纠纷，否则就侵犯了发包人的程序选择权利。

其二，禁止反言原则。如赵某、**维吾尔自治区**市**区****委员会建设工程施工合同纠纷案 中，法院认为案涉施工合同是挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的，挂靠人对于该合同中关于争议解决方式为仲裁的条款应系明知，该条款具****人民法院的管辖权。因此，****人民法院提起诉讼，有违其之前作出的关于通过仲裁方式处理争议的约定。

而在法院认为有主管权的案例中，****委员会已作出裁决的，法院自有权受理其争议，如韩某慧、**市****公司等建设工程施工合同纠纷案 中，法院认为发承包双方之间的仲裁是基于双方的合同约定而进行，本案中各方的法律关系与仲裁的法律关系并不完全一致，发承包双方之间就案涉工程款的结算已作出裁决，该裁决中结算工程款的方式不影响实际施工人的诉权。

另外，针对有些案件需对其实体法律关系审查后****法院主管范围，如发包人对挂靠关系是否知情及因此所形成的法律关系，需要受理并进行实体审理后方能确定。例如，赵某水、**市****公司建设工程施工合同纠纷案 中，法院认为在处理挂靠问题时，如果相对人不知晓挂靠事实，则应优先保护善意相对人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系；如果相对人知道挂靠事实，则挂靠人与发包人两者之间可能形成事实上的合同关系。法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、当事人法律地位等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。

综上所述，多数法院认同事实合同关系的观点，也即合同事实上约束挂靠人和发包人，作为合同组成部分的仲裁条款效力自应扩张至实际施工人。但在分析挂靠法律关系时，还应将发包人对挂靠是否知情作为前提条件。

若发包人知悉资质借用关系，适用《民法典》第146条通谋虚伪的规定，可认为发包人与挂靠人有建立施工合同关系的合意，成立施工合同法律关系，故挂靠人自得依据合同约定的争议解决方式向发包人主张欠付工程款。

若发包人对工程由实际施工人挂靠施工并不知情，双方不存在建立施工合同法律关系的合意，此时三者之间法律关系的认定存在不同观点。有观点认为，挂靠人与发包人之间成立事实合同关系。 亦有观点认为，双方系间接代理关系，挂靠人有权直接向发包人行使介入权。 还有观点认为挂靠人不得突破合同相对性向发包人主张权利。

笔者认为，在发包人不知情条件下，原则上只有被挂靠人得以向发包人主张债权，若被挂靠人怠于行使权利，挂靠人的实体权益则无法实现，其实这种情形下挂靠在实质上与转包已趋于接近，在法律效果上也不应有重大区别，在挂靠人无法依据《施工合同解释》第43条第2款（跨越合同关系起诉）、《民法典》第535条（代位权）主张权利情形下，笔者认为参照《民法典》第926条（代理）处理更为合理。

（三）转包/违法分包法律关系中仲裁协议效力扩张与实际施工人权益保护的辩证关系

涉及转包/违法分包法律关系且实际施工人未订立仲裁条款的样本案例共计108篇，占总样本比例约57%，是实践中最为常见的情形。法院认为有主管权的案例57篇、无主管权的案例51篇，占比约为1∶1，充分体现该问题在实务中争议之大。

1.区分转包/违法分包与多重转包/违法分包之原因

对于《施工合同解释》第43条第2款所规定“发包人”的含义，当仅从文意上理解时，任何一个施工合同的双方都可以互称为发包人和承包人，因而实践中因对发包人的不同理解而对该条款产生不同观点，尤其在多重转包/违法分包情形下为甚。****法院为代表的观点强调要准确理解、限缩适用《施工合同解释》第43条第2款规定 ，实际施工人实体权利指向的对象包括与其有合同关系的转包人、违法分包人或被挂靠人，以及与其无合同关系的发包人（建设单位），不包含与其无合同关系的转包人、违法分包人。

笔者同样持发包人并非任一施工合同中的发包单位，而是特指建设单位这一观点，但发包人已将全部工程款支付给下游的承包人或转包人/违法发包人的除外。原因如下：其一，当实际施工人全部成本物化为工程实体，在整个合同链条中，发包人是最终的受益方和付款方，也即责任承担方，在其欠付的工程款内承担最终责任，可以降低整体的诉讼成本，一次性解决全部纠纷；其二，将发包人界定为建设单位，避免实际施工人随意地向与其无合同关系的前手主张权利，最大程度地降低对合同相对性原则的破坏，毕竟突破合同相对性从法理和法律规定上讲是有缺陷的 ；其三，《施工合同司法解释》第43条第2款是特殊救济途径，对于其适用应作严格的限制，而缩小其影响范围是必要手段，避免因其再衍生出多个诉讼，否则与立法本意相悖。

然而，虽然笔者并不认可实际施工人可以向与其无合同关系的中间环节转包人/违法分包人主张工程款债权，但实践中诸多案例基于公**则和化解纠纷的实际需要会在多重转包/违法分包中将发包人泛化，本质上两者的逻辑和观点并无差异，故相关案例仍具有参考性。从样本案例的结果比例与说理角度上来看，同样能佐证这一观点。

2.多重转包/违法分包法律关系

在该类型24篇案例中，法院认为有主管权的案例12篇，其中10篇的说理观点为恪守合同相对性原则，即实际施工人并非仲裁协议签订主体，仲裁条款对其没有约束力。例如，中国石****公司****公司、高某等建设工程合同纠纷案 中，法院认为虽然承包人与分包人之间《建设工程分包合同》约定了仲裁条款，但本案实际施工人并非合同相对方，不受该条款约束。

其他2篇案例从法律关系不同的角度并结合合同****法院具有主管权，即承分包人之间是其自愿达成的施工合同法律关系，而实际施工人起诉的请求权基础系基于法律的直接规定，两者并非同一法律关系，故法院具有主管权。例如，****集团有限公司等与张某敏建设工程施工合同纠纷案 中，法院的观点为实际施工人和承包人、分包人之间的法律关系与承包人和分包人之间的法律关系并非系同一法律关系，承分包人之间约定的仲裁条款，并不对合同之外的利害关系人具有约束力。

法院认为无主管权的12篇案例中，法院从如下三个角度展开说理并陈述观点：

其一，权利承继角度。权利承继的观点在实践中被广泛采纳，认为实际施工人投入的资金、人员、机械等，在事实上具有履行承包人施工合同义务的性质，因而其向发包人主张权利，根本上是由承包人权利转化、承继而来。 以卜恒顺、****集团有限公司等建设工程分包合同纠纷案 为例，法院认为，本案实为实际施工人突破合同相对性向承包人主张权利，该权利虽基于法律规定，但并非独立存在，本质上是作为分包人权利的延伸，根据《施工合同解释》第44条规定，该主张权源于实际施工人与分包人之间法律关系的承继性，仲裁条款也应体现在这种承继关系中，故本案实际施工人应受案涉合同仲裁条款的约束。

其二，基础法律关系角度。例如，在张某、****工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案 中，法院认为，实际施工人主张案涉工程价款的基础法律关系仍是承包人与分包人签订的《专业分包合同》，原告作为实际施工人，突破合同相对性向案涉项目承包人主张权利，应当受《专业分包合同》约定的管辖约束。

其三，案例中并未对原因进行阐述，仅认为实际施工人向无合同关系的前手单位主张，应遵守其仲裁条款。例如，在王某平、林某华等建设工程施工合同纠纷案 中，法院认为，原告于起诉状中主张其为涉案工程的实际施工人，并据此向上层发包人、承包人主张支付工程款，则其应遵守以上发包人、承包人及违法分包人、转包人之间对于管辖的约定。

3.转包/违法分包法律关系

转包/违法分包法律关系与前述多重转包/违法分包结构类似，裁判理由和结果也有极大的相似性，以下内容仅针对前文未提及的观点展开。

法院认为无主管权案例中，除前文述及观点外，还包括事实上权利义务关系、尊重发包人程序选择权利的观点，在杨某武、**市****公司等建设工程施工合同纠纷案 中说理为例：首先，实际施工人事实上已经取代前手承包人与发包人形成事实上的权利义务关系，因此应受发承包人仲裁条款约束；其次，发承包人约定仲裁条款是其意思自治的体现，实际施工人应当尊重并遵守仲裁条款，否则侵害发包人的程序选择权利；最后，发承包人订有仲裁条款，法院在查明事实时会存在程序障碍，也可能发生诉讼与仲裁认定事实不一致的情形，导致存在处理结果上相矛盾的风险。

对于法院认为有管辖权的案例，合同相对性原则仍占绝对数量，其他观点为参考适用代位权制度和实际施工人权利的实质保护，以熊某、**地区国有资产****公司等建设工程施工合同纠纷案 中说理为例：首先，任何人不得为他人缔约，仲裁协议原则上不能对之外的第三方产生约束力，仲裁协议扩张实质上损害了实际施工人意思自治的权利；其次，参照代位权制度的相关规定及精神，债务人与相对人之间的仲裁协议不能约束债权人行使代位权；最后，如认定实际施工人受仲裁协议约束，将导致实际施工人既无法向发包人提起诉讼，亦因其不是仲裁协议缔约主体，而无法申请仲裁，从而导致其权利被实际阻断。

综上所述，在涉及转包/违法分包法律关系案例中，对于法院认为无管辖权的观点，虽从不同角度阐述，但其核心不外乎在发包人程序选择权利和实际施工人实体权利的对抗中优先保护前者，以此避免实际施工人依据司法解释对其诉权赋予的特殊保护，而架空发包人与承包人之间的仲裁条款。****法院认为有管辖权的观点，则更倾向于保护实际施工人实体权利。

（四）实际施工****法院不具有主管权

1.实际施工人订有仲裁条款，且发承包人之****法院主管权

在样本案例中，符合该类型案例共计9篇，法院无一例外的均认为无主管权。该类案例中，各方均有将争议交付仲裁机构解决的合意，既是当事人对争议解决方式享有的程序性权利，也符合意思自治原则，****法院的主管。例如，在******公司、**市****公司等建设工程施工合同纠纷案 中，法院认为，发包人与承包人及承包人与实际施工人均约定有仲裁条款，基础法律关系为发承包人间的《建设工程施工合同》及实际施工人的《内部承包协议》，故实际施工人应当受到仲裁条款的约束；发包人欠付工程价款的事实认定****人民法院管辖。

2.实际施工人订有仲裁条款，发包人未****法院主管权

在本文样本案例中，符合该类型案例共计36篇，其中28****法院认为对案件没有主管权，8****法院认为有主管权。

对于法院认为有主管权原因，皆为恪守合同相对性原则，即仲裁协议仅约束合同的相对双方当事人，发包人并非仲裁协议的当事人，故仲裁条款对发包人不具有法律约束力。

法院认为无主管权的8个案例中，法院从如下两个角度进行说理：其一，从基础法律关系角度进行阐述，即承包人依据与实际施工人的基础法律关系确定责任承担，而发包人则是在欠付承包人工程款范围内承担连带付款责任，而基础法律关系中，承包人与实际施工人****法院的主管权。例如，在**市****公司、山****公司等建设工程合同纠纷案 中，法院认为，实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与承包人的《施工协议书》，而双方在合同中约定了仲裁条款，****法院管辖权。

其二，依据诚实信用原则与禁止反言原则，实际施工人既然在协议中约定了仲裁条款，该条款便对其具有法律约束力，不得违背其自行选择通过仲裁处理双方争议的约定，因而法院无主管权。当然，该观点通常与前述基础法律关系同时体现，共同形成对实际施工人的约束力。

三、仲裁协议效力扩张的证成

在传统的仲裁理论视角下，实际施工人若非仲裁协议当事人，且在发承包双方订有仲裁协议的情况下，并不能够通过仲裁的方式向发包人主张权利，而通过诉讼方式也有极大概率被驳回起诉。囿于仲裁协议效力的传统理论已无法适应商业模式日新月异的变化，这无疑束缚了仲裁制度本身的广泛应用。仲裁协议效力扩张理论，本质上就是为了解决具有实体法权益牵连关系的多方主体能否通过仲裁一次性解决纠纷的问题，在提高仲裁效率、避免裁决间冲突等方面具有突出的优势。

（一）挂靠法律关系中仲裁协议效力扩张证成

1.发包人知悉挂靠关系情形

（1）当事人意思自治

仲裁是基于当事人自愿选择、充分尊重当事人意思自治的纠纷解决程序，当事人意思自治是仲裁的基石，是仲裁中最基本也是最重要的原则。 仲裁协议本质上也是“合意”的体现，仲裁条款依意思自治原则而向表意者生效，这是对仲裁条款所含当事人仲裁意思表示的尊重。

在发包人知悉挂靠的情形下，发包人和挂靠人是仲裁条款真正的表意人，而仲裁协议的实质是挂靠人与发包人达成的程序法契约，其主体资格不应因实际签字人而被否定。此外，挂靠人与发包人的合同履行行为也都构成以默示认可的方式达成仲裁合意，应当赋予其表示效果，承认仲裁条款对双方的约束力。

（2）诚实信用原则与禁止反言原则

诚实信用原则是商事主体从事民商事活动所必须遵守的原则，甚至被奉为民法的“帝王条款”，可见其在民法体系中的核心地位。仲裁协议本身具有契约性质，也理应适用该项基本原则解释其适用的效力范围。

在发包人知悉挂靠的情形下，挂靠人虽作为非签字方，但有充分证据证明其介入合同履约和管理过程的事实等，可推断出挂靠人有仲裁之意图。

禁止反言原则是诚实信用原则下的典型范例，意为阻止一方当事人用相互矛盾的语言和行为来主张自己对他人的权利。 在英美法等判例国家，该原则在认定仲裁协议的效力上成为重要的判断标准，主要表现为仲裁条款的签字方利用合同实体条款向非签字方主张权利时，其主张事实确认了双方间合同的存在，因而签字方不能否认非签字方依据合同仲裁的权利。 此外，未签字的第三方也会因为使用了含有仲裁条款的协议而被赋予仲裁义务。 因而，挂靠人依施工合同向发包人主张实体权利的同时，自应受仲裁条款的约束。

（3）公平合理期待

“公平合理的期待”是对合同进行解释时适用的原则，要求以合同当事人的合理的利益来推断其意图，而不应拘于文字的字面意思，否则会形成合同法上的“合理期待”落空。

发包人和挂靠人在签订仲裁条款时的信任，是基于对以仲裁方式解决双方间纠纷的合理信赖。这也要求合同实质主体需要进入并实际参与到仲裁程序中，作为施工合同法律关系的实质利害关系人享有权利并履行义务。将发包人或挂靠人任一方排斥在仲裁程序之外，显然有违当事人对程序公正的合理期待。

2.发包人不知挂靠关系情形

前文述及，发包人对挂靠关系不知情的情形下，在外观上与《民法典》第926条的间接代理并无差别，因而可借鉴相关理论对仲裁协议效力扩张进行分析。从代理的视角研究此问题，首先需要讨论合同权利义务的转移与仲裁条款效力扩张的关系。

仲裁作为一种制度安排，受到当事人意思自治原则的支配，国内学界普遍认同仲裁协议具有程序法契约的性质，虽然仲裁协议具有独立性，但其仍作为合同的组成部分。因此，有学者认为仲裁协议等程序法契约在仲裁法等中未作规定的内容，可以类推适用民法规定。 在《****法院关于适用〈中华人民**国仲裁法〉若干问题的解释》第9条 规定了仲裁协议的涉他效力，其中采用了“原则上扩张，例外情况下不扩张”的规范思路，即在权利义务转让中仲裁协议效力扩张取决于当事人尤其是受让人的意愿。

究其本质，仲裁协议效力扩张仍然是以当事人的合意为基础，只是不再拘泥于书面形式的要求，而将考察当事人是否有仲裁合意作为着眼点。

回到本文讨论的问题，实际施工人通过仲裁方式向发包人主张债权，类似代理中委托人在行使介入权，此时系明确知晓施工合同中的仲裁条款，但仍然介入，是明确的加入仲裁的意思表示，虽然其并非仲裁协议签署一方，但根据禁反言和诚实信用原则，应当受其行为拘束并接受仲裁机构的主管。例如，在杨某方、洛****工程中心等建设工程分包合同纠纷案 中，实际施工人（原告）称委托李某签订施工合同承包涉案工程，法院认为若原告系委托李某签订涉案合同，则合同包括合同中仲裁条款直接约束委托人即原告，其当然不能排除上述仲裁条款。

当然，也可以通过推定或拟制，或者按照前述公平合理期待等解释论方法，对当事人的意思表示进行解释，可得出仲裁协议效力扩张的结论，如发包人在合同订立时，其意愿是希望通过仲裁来解决将来潜在的争议，这种期待不应使其落空。在实务中，推定或拟制的观点也在多个案例中体现，****法院****法院的判例中，尽管债权和股权的受让人没有直接签署书面仲裁协议，但是由于权利转让产生相应的法律后果，使得受让人必须承受原合同中仲裁条款的约束。

（二）转包/违法分包法律关系中仲裁协议效力扩张的证成

1.仲裁协议效力扩张与意思自治原则的权衡

本处所讨论的实际施工人主动提起仲裁之情形，之所以不认可发承包双方间仲裁协议效力扩张，根本原因在于对私主体意思自治失去保障的担忧。但首先，实际施工人行使权利，发包人仅在欠付承包人价款范围内承担责任，实质上对其无论是程序权利抑或实体权益并未减损，也未影响对于合同的期待利益；其次，当事人选择仲裁作为争议解决方式，是基于对合同履行过程中所生争议以仲裁方式解决双方间纠纷的合理信赖，基于的是对于仲裁作为中立裁判者的信赖，并非基于与对方当事人的人身信赖关系，因而仲裁协议效力扩张也未冲击意思自治与契约自由；最后，从仲裁程序的价值取向上来分析，应为效益和公平，而非意思自治，即当事人选择仲裁方式作为纠纷解决机制的目的在于高效且公平地解决商业纠纷，而意思自治仅是实现仲裁价值的辅助手段，当两者产生冲突的时候，恪守意思自治反倒会阻碍仲裁价值的实现。

2.合同相对性原则的例外

前文述及仲裁协议的程序法契约性质，依照传统的合同相对性理论，仲裁协议的效力只能及于签字当事人。可以认为，合同相对性理论是仲裁协议对未签字当事人不具有拘束力的最原始、最根本理论依据。 也正因为如此，合同相对性原则的突破在诸多场合成为仲裁协议效力扩张正当性的基础。而所谓合同相对性原则的例外，则是指合同当事人之外的第三人，基于法律规定或合同约定得以向合同当事人主张基于合同产生的请求权。

合同相对性原则是合同制度赖以建立的基石。合同相对性原则的突破，首先表现为第三人利益合同，基于契约自由原则，各国立法逐渐承认合同当事人可以约定债务人向第三人直接给付，并赋予第三人享有直接请求给付的权利， 如《德国民法典》第328条、《法国民法典》第1121条；我国《民法典》第522条第2款同样也规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”

在建设工程领域，《施工合同解释》第43条同样是基于对农民工等弱势群体的权益保护，突破了合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款债权的权利。当发承包人之间约定有仲裁条款的时候，对于两种制度背后所保护的法益便产生了冲突，此时优先保护合同当事人程序抗辩权利还是第三人实体权利实现产生了矛盾。但该两者并非不可调和的。

实际施工人跨越合同关系起诉制度是司法解释通过特殊规定的方式，对合同相对性原则形成的有限突破，是基于现实弱势群体权益保护的客观需要而作出的例外规定；并且该规定并没有完全突破债的相对性，而只是在债的当事人和法律所规定的特定第三人之间发生效力，这种相对有限的突破仍然维系在物债两分的范畴内。合同相对性原则背后所体现的是意思自治理念和自由平等之法律价值，但随着传统民法权利本位向社会本位的转变，恪守传统价值反倒造成了实质的不平等，突破合同相对性原则虽造成个人自由的减损，却成为平衡对社会弱势群体权益保护的必由之路。

3.公平、效益价值的要求

承认仲裁协议效力扩张至实际施工人是公平价值的体现。“公平合理的期待”原则要求根据当事人合理的利益来推定当事人的意图，而不是拘泥于文字的字面意思，否则会形成“合理期待”的落空。 ****法院常以此为依据确定仲裁协议效力范围。 在仲裁中运用该原则最重要的是对各方的合理利益进行分析。

当涉及实际施工人时，其对于发承包双方之间合同的约定通常是知情的，而在多数情况下，发包人在施工过程中也会发现实际施工人的存在，在此情况下各方默认继续施工，从默示认可的角度，各方知悉并认可合同的实际履行主体。当实际施工人提起仲裁时，各方合理利益表现为：对实际施工人而言，要求进入仲裁主体范围；对发包人而言，通过约定的仲裁方式解决实体权利义务争议；对承包人而言，要求仲裁协议效力扩张至实际施工人。

推定仲裁协议效力扩张至实际施工人，最能保证各方当事人的合理利益，又不会不当扩大任一方的不合理利益，是公平价值的体现。

承认仲裁协议效力扩张至实际施工人是效益价值的体现。当事人订立合同时期待以高效的仲裁方式解决纠纷，在合同履行中实际施工人的加入也并未对仲裁方式有过变更，若不将仲裁协议效力扩张至依此协议请求救济的实际施工人，限制其救济的路径，有违当事人之高效解决争议的本意。

并且，仲裁程序的效益价值是其区别于诉讼的立身之本，单凭客观合意来认定各参与主体是否达成仲裁协议，无疑会导致案件争议无法彻底解决，尤其对于工程案件所涉主体众多且牵连紧密，多次仲裁与诉讼的交叉，必然造成成本、时间的大量浪费，并且可能出现相互矛盾的裁判结果。因而，将仲裁协议效力扩张至实际施工人更能顺应效益的价值取向。

（三）《合同编通则解释》第36条 的启示

债权人的代位权规定在《民法典》第535条，是指因债务人怠于履行到期债权以及该债权相关的从权利，对债权人到期债权造成损害的，****法院请求以自己名义代位行使债务人的债权及其从权利。

虽然有观点认为实际施工人诉权的权利基础系代位权制度在建设工程领域的具体化， 但笔者对此并不认可，《施工合同解释》第44条规定了实际施工人代位权，两者并不重合。其实并无必要将《施工合同解释》第43条第2款归入现行法律框架中突破合同相对性的规则，其本身便是创设了现行法律规定之外的权利。

法律在承认了债权人享有代位权的同时，原则上也应该赋予其通过仲裁的方式维护其权利的救济途径，但司法解释在保护债务人的相对人程序抗辩权利和保护债权人实体权利实现两者权衡中，选择了更为折中的方式，兼顾了两者权益的保护，但也没有从根本上终局地解决该问题，此为遗憾。 笔者理解，代位权虽然突破了合同相对性，但其从本质而言，仍然摆脱不了是一种为保护债权人而设计的保全措施，债权人实体权利在与仲裁协议的私主体意思自治的法益权衡中，并不具备必要性。但实际施工人的实体权益保护则与此不同，涉及救济社会弱者的社会属性，如前文所述，在权利本位向社会本位转变的过程中，为满足社会公平正义之需要，赋予实际施工人仲裁的程序救济途径更为必要。

当然，若实际施工人通过诉讼方式主张权利，而非主动加入仲裁协议，《合同编通则解释》第36条所提供的处理思路值得借鉴，其更好地兼顾了两种权益的保护，不仅未从实质层面妨害到实际施工人之法益，亦能做到尊重发承包人之间有效仲裁协议的效力，不失为两全之策。

四、结论

仲裁协议效力扩张是商业模式日益复杂化及审判实践的客观需要，在2021年《仲裁法（征求意见稿）》（编者注：截至本文收稿之日，2024年《仲裁法（修订草案）》尚未公布）中即可看到端倪，如第21条、第24条和第25条等，仲裁协议效力不再仅约束签署方，而是通过不同表现形式扩展到非签署方。

而仲裁协议的涉他效力，****法院诉权的排斥，《施工合同解释》为实际施工人起诉发包人创设了特殊救济路径，而仲裁和诉讼两种救济路径的不同之处应仅在于当事人对于程序的选择，而不应导致当事人实体权利的变化。

对于发包人知悉挂靠法律关系情形，仲裁协议效力自应扩张至实际施工人，实际施工人订有仲裁条款时同样也应受其约束，法院对前述情形均无主管权。发包人不知悉挂靠法律关系与转包/违法分包法律关系中，面对前手之间仲裁协议的桎梏，当作为非仲裁协议签署方的实际施工人提起仲裁时即表明其选择加入仲裁协议，此时应当赋予其与诉讼程序中对等的法律地位，这不仅是尊重商事主体对争议解决方式的自主选择，而且能促进仲裁法律体系更加完善；而对于没有加入仲裁意思表示的实际施工人，****法院提起诉讼时，参考《合同编通则解释》第36条所带来的启示，应当兼顾发包人的程序抗辩权利和实际施工人实体权利保护，发承包人在合理时间内申请仲裁的，尊重其仲裁协议效力，法院应中止审理等待仲裁结果，而未在规定时间内申请仲裁自可推定其放弃程序上的抗辩。

包括实际施工人特殊救济路径在内的新制度出现都会与原有制度体系产生冲突，为化解实务中实际施工人权利无法得到救济的情形，****法院认为无主管权且仲裁机构又不予受理的情形，还需立法对基于实际施工人引发的仲裁协议效力扩张争论作出有指导意义的规定。